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首席律师

唐雪榕律师

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唐雪榕律师,主办广州合同纠纷律师网,是中山大学法律硕士,中华律师协会会员,广州律师协会会员,广州市优秀合同律师。在多年的法律诉讼过程中,唐雪榕律师在接受各类案件委...【详细介绍】

分析合同诈骗罪

来源:爱国者安全网作者:admin时间:2013-03-19 14:17:10

  ●新制定的《合同法》使得合同的适用范围急剧膨胀,如果合同诈骗罪的合同等同于《合同法》中的合同,将使普通诈骗罪与合同诈骗罪难以区分,并出现“特殊法条”架空“普通法条”的混乱现象。因此,应将合同诈骗罪的合同界定为书面形式,不包括口头形式及其他形式。

  ●合同诈骗发生于签订、履行合同过程,但刑法第二百二十四条“签订”的概念与《合同法》书面形式的规定产生了错位,因此,有必要将刑法中的“签订”改为“订立”,或对“签订”作广义解释。

  按刑法第二百二十四条规定,合同诈骗罪是指以非法占有为目的,在签订、履行合同过程中,骗取对方当事人财物的行为。而合同的相关概念,随着新《合同法》的制定已有了较大变化,若不予以界定,将直接影响到合同诈骗罪的认定,并可能引发法律适用的混乱。本文试从《合同法》与《经济合同法》、《技术合同法》、《涉外经济合同法》的比较入手,对刑法第二百二十四条中的合同及相关问题进行分析。

  一、合同的界定

  刑法第二百二十四条中的“合同”,根据《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》,指的是“经济合同”。此处的经济合同,根据立法原意,并非专指《经济合同法》规定的合同,还应包括技术合同及涉外经济合同。经济合同概念最早出现于前苏联,我国立法受其影响,1956年4月13日商业部、地方工业部《对目前工商计划衔接贯彻经济合同中若干问题的联合通知》中,首次采用了经济合同概念。[1]《合同法》制定前,有学者认为,“经济合同的概念不具有理论上和实践上的较为重要的存在价值;而经济合同与非经济合同的区分标准也是很难准确界定的。因此,我国合同法不应采纳经济合同的概念。”[2]此观点已被新制定的《合同法》所吸收。

  《合同法》中的合同与“经济合同”主要有三点不同:(1)主体不同。《经济合同法》第二条规定:“本法适用于平等民事主体的法人、其他经济组织、个体工商户、农村承包经营户相互之间,为实现一定经济目的,明确相互权利义务关系而订立的合同。”《技术合同法》规定,其适用主体是法人和公民。《涉外经济合同法》规定的适用主体则是企业或者其他经济组织(外国一方包括个人)。而《合同法》第二条规定:“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”按此规定,合同主体既包括了个体工商户,农村承包经营户之外的自然人,也包括经济组织之外的其他组织。

  (2)形式不同。《技术合同法》、《涉外经济合同法》规定,订立合同应当采用书面形式。《经济合同法》规定,除即时清结者外,应当采用书面形式。而《合同法》第十条规定:“当事人订立合同,有书面形式、口头形式和其他形式。”同时《合同法》第十一条也对书面形式作了扩张规定:“书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。”(3)内容不同。按《合同法》第二条规定,《合同法》调整平等主体间除人身关系以外的民事权利义务关系。

  而根据《民法通则》第二条规定,民事权利义务关系是指“平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。”也就是说,《合同法》调整的是平等主体间的财产关系。同时,这种财产关系必须处在交易状态中,“合同法是调整动态财产关系的法律”。但是,这种动态财产关系的合同,其内容并不等同于“经济合同”。“经济合同”应当是有偿、双务的合同,[3]而《合同法》包括了一些无偿、单务的合同,如无偿的赠与、保管、委托合同等。这种不同也反映在《合同法》的基本原则上。《经济合同法》、《涉外经济合同法》、《技术合同法》均规定了互利或有偿原则,而《合同法》没有作此规定,“有偿原则不是所有合同应当共同遵守的原则,例如,赠与合同就是无偿的,当事人自愿免除对方义务的,合同也可能是无偿的。”[4]严格地讲,此类合同不具有市场经济特征,并非真正意义上的市场交易合同,而更类似于一般民事合同。

  《合同法》一方面扩大了合同的主体、形式及内容,另一方面,对无名合同进行了补充规定,使得合同的适用范围急剧膨胀。如果合同诈骗罪的合同与《合同法》一致,将出现“特殊法条”架空“普通法条”的混乱现象。下面笔者将予以分析。

  《合同法》第三十六条规定:“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同,当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立。”第一百二十三条规定:“其他法律对合同另有规定的,依照其规定。”第一百二十四条规定:“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同,适用本法总则的规定,并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。”从这些法条来看,当事人双方关于财产流转的协议,无论内容、形式如何,均可以成为《合同法》调整的合同。

  如此一来,刑法第二百六十六条的普通诈骗罪与合同诈骗罪之间的界限恐怕就很难区分了。因为普通诈骗罪的当事人双方也同样存在关于财产流转的协议,这种协议按《合同法》的规定完全可以认为是合同(口头合同)。如被害人与行骗人之间就大量存在委托、借款等口头合同。甚至连被害人自愿无偿将财物送予行骗人这一行为本身,按《合同法》第十一章的规定,也可以认为存在赠与合同。这样,如果合同诈骗罪的合同等同于《合同法》中的合同,那么由于合同诈骗罪在刑法上是特殊法条,诈骗罪是普通法条,按照刑法理论,特殊法条优先于普通法条适用,从而使原先适用刑法第二百六十六条的普通诈骗行为,将转而适用刑法第二百二十四条构成合同诈骗罪,最终使得刑法第二百六十六条普通诈骗罪名存实亡,导致法律适用的混乱。

  针对《合同法》之合同与“经济合同”的区别,可以考虑采取三个方案对合同诈骗罪之合同进行界定。

  第一个方案,是对合同的内容进行界定。即将合同界定为在市场经济中交易的合同。其依据是,合同诈骗罪被归类在刑法第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中第八节扰乱市场秩序罪,而《合同法》第一条规定:“为了保护当事人的合法权益,维护社会经济秩序,促进社会主义现代化建设,制定本法。”社会经济秩序的外延显然要比市场经济秩序大。此外,《合同法》中规定的某些有名合同就不具有市场经济特征,如无偿的赠与、看管、委托合同。但问题是,按照《合同法》的有关立法解释,“社会经济”指的实际上就是“市场经济”。[page]

  全国人大法工委主任顾昂然在九届人大二次会议关于《中华人民共和国合同法(草案)》的说明中提到,“合同法是市场经济的基本法律。”随后顾昂然在《中华人民共和国合同法讲话》中又进一步指出,“合同法是规范市场交易的基本法律”,合同法要“更好地符合和适应建立社会主义市场经济体制的需要,规范市场交易行为,保障市场经济统一、有序、健康地发展”。[5]由此一来,对合同诈骗罪作出的司法解释如要将《合同法》中的合同再分为市场交易与非市场交易两种类型,恐怕不但实践中难以操作,而且也有违背立法原意之嫌。

  第二个方案,是对合同的主体进行界定。将个体工商户、农村承包经营户之外的自然人之间订立的合同排除在合同诈骗罪之外。因为合同诈骗的主体多以法人或其他组织的身份出现,而普通诈骗罪的主体只能是自然人,不包括法人或其他组织。但是,将自然人排除在合同之外,由于“不利于建立统一市场以及统一市场规则”,[6]长久以来一直受到民商法学界的批评。而将个体工商户、农村承包经营户之外的自然人列入合同主体,则被认为是《合同法》的一大进步,有利于鼓励自然人进入市场,参与市场竞争,活跃市场经济。

  《合同法》第二条一改《经济合同法》、《技术合同法》、《涉外经济合同法》前例,将“自然人”置于“法人或其他组织”之前,也体现了对自然人的重视。随着我国经济的发展,自然人的经济地位、法制意识不断提高,自然人之间订立合同将趋于频繁化、规范化,同时在国家经济运行中也将扮演越来越重要的角色,如将其排除在合同诈骗罪之外,随着时间的推移必将导致刑事司法的滞后。因此,如果合同诈骗罪的主体不包括自然人,也明显有违《合同法》的立法用意。

  第三个方案是对合同形式进行界定。即将合同诈骗罪的合同界定为书面形式,不包括口头形式及其他形式(其他形式主要指推定形式,从非书面形式角度考虑,其性质与口头形式基本相同,故以下不妨用口头形式来指代非书面形式)。笔者倾向这个方案,理由是:(一)《合同法》相关立法解释已使有关财产流转的协议都归于“市场交易”中的合同。从这个角度看,普通诈骗也是扰乱市场交易秩序的行为。而且,从口头合同双方当事人交易时的主观心态分析,双方产生信赖的基础并不是“合同”本身,而主要源于对彼此人格的一种信任(如熟人关系)。实际上,当事人双方在进行口头协议时大多没有意识到是在订立合同,否则便会采取书面形式,所谓“口说无凭,立据为证”。因此,认为口头合同诈骗是利用了“合同”,从交易的约定俗成来看尚需商榷。

  (二)一种观点认为,将利用口头合同进行诈骗的行为定性为合同诈骗有利于对此行为的打击。笔者对此观点持不同看法:(1)从合同的主体来看,单位作为合同主体与自然人的差别之处是不能“张口说话”,单位与其他主体订立合同必须有单位公章或负责人签名,口头合同的主体不可能是单位。因而,将口头合同诈骗定性为普通诈骗罪,不会因为普通诈骗罪主体不包括单位,而放纵单位犯罪行为。(2)将口头合同诈骗定性为合同诈骗,意味着将其归属于经济诈骗,而经济诈骗的数额起点一般高于普通诈骗。

  如《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》规定,普通诈骗的构罪数额起点为2000元,利用票据、信用卡进行诈骗的数额起点为5000元,贷款诈骗的数额起点则高达l万元。关于合同诈骗的数额起点问题,有学者认为:“确定合同诈骗的数额起点时,应在参照普通诈骗犯罪起点的前提下,使合同诈骗数额起点略高于普通诈骗罪的数额起点。”[7]若如此,由于合同诈骗罪与普通诈骗罪对应于各个数额档次的量刑幅度基本相同,将口头合同诈骗定性为合同诈骗反而有放纵这一行为之嫌了。

  (三)关于合同形式的规定,在《合同法》立法过程中就存在争议。《合同法(草案)》修改情况的汇报,曾将《合同法》第十条修改为:“当事人订立合同,除即时清结的以外,采用书面形式。”后因考虑到口头合同在现实经济生活中简易快捷的优点,而在《合同法》中保留了口头形式。但值得注意的是,《合同法》第十一条关于书面形式的规定,使得书面合同同样具有了简易快捷的特点:“书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。”这一条文实际上也扩大了合同诈骗罪的适用范围。而顾昂然在关于《中华人民共和国合同法(草案)》的说明中则提到,“要引导当事人采用书面形式,使订立的合同规范化,以免口说无凭,发生纠纷难以解决。”由此可见,将合同诈骗罪的合同界定为书面形式与《合同法》的立法原意并无太大矛盾。

  综合以上分析,笔者认为,将合同诈骗罪的合同界定为书面形式,既不与司法实践脱节,也考虑到了合同法律的变化情况(如扩大合同主体、扩大合同书面形式等),避免了法律适用的混乱。而将口头合同诈骗定性为合同诈骗,不仅没有实际意义,反而会因混淆普通诈骗与合同诈骗的界限而产生执法困扰,实不可龋二、合同的签订问题签订,按《现代汉语词典》的解释是“订立条约或合同并签字”。而“签字”的解释则是“在文件上写上自己的名字,表示负责。”这样,“签订合同”就可表述为:订立合同并写上自己的名字。显然,单从字面含义上看,签订合同中的“合同”应当是指书面合同。那么,能否由此认定合同诈骗罪中的合同就是书面形式?笔者认为,尚需综合考虑相关合同法律在“签订”的表述上是否超出其字面含义。

  《技术合同法》与《涉外经济合同法》均规定合同为书面形式,仅《经济合同法》规定合同可以采取口头形式(即时清结)。而从《经济合同法》第七条的表述来看,“签订”实际上等同于“订立”:“下列经济合同为无效:一、违反法律和行政法规的合同;二、采取欺诈、胁迫等手段所签订的合同;三、代理人超越代理权限签订的合同或以被代理人的名义同自己或者同自己所代理的其他人签订的合同;四、违反国家利益或社会公共利益的经济合同。无效的经济合同,从订立的时候起,就没有法律的约束力……。”既然“签订”等同于“订立”,而“订立”的对象包括书面合同和口头合同(即时清结),那么口头合同当然也就可以“签订”。显然,《经济合同法》对“签订”作了超过其字面含义的扩张解释。因此,从刑法第二百二十四条中使用的是“签订”,就推断合同诈骗罪的合同是书面形式,其理由并不充分。[page]

  不过,《合同法》中“签订”的含义却颇值注意。从《合同法》的条文来看,“签订”及“订立”已有了明显区分。书面形式、口头形式和其他形式都可以是“订立”,而“签订”则仅指两种情况:(1)合同书;(2)合同确认书。这便产生如下问题:(一)如果说《合同法》实施以前,刑法第二百二十四条中的“签订”也适用于口头合同,那么,随着《经济合同法》的废止,其依据的法律将不复存在。而由于“签订”的字面含义决定其对象只能是书面合同,如将合同诈骗罪的合同界定为书面形式固然似“相安无事”,但问题是,一旦合同诈骗的界定方案另作他选,使得利用口头合同诈骗也能构成合同诈骗罪,那就必须面对“口头合同”如何“签字”的难题了。

  (二)《合同法》第十一条规定,书面形式是指合同书、信件和数据电文等可以有形地表现所载内容的形式。这一规定产生了合同书以外的书面合同如何“签订”,或者说如何“签字”的问题。《技术合同法》第十条规定:“技术合同自当事人在合同上签名、盖章后成立。”从这一规定看,技术合同的书面形式是合同书,签字不成为问题。

  《涉外经济合同法》第七条规定:“当事人就合同条款以书面形式达成协议并签字,即为合同成立。通过信件、电报、电传达成协议,一方当事人要求签订确认书的,签订确认书时,方为合同成立。”该条文存在的问题是,如果通过信件、电报、电传达成协议的双方当事人都没有要求签订确认书,合同何时成立?这种情况又如何“签字”?《涉外经济合同法》没有给出答案。《合同法》第三十二条规定:“当事人采用合同书形式订立合同的,自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”第三十三条规定:“当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的,可以在合同成立之前要求签订确认书,签订确认书时合同成立。”至于以非合同书形式订立合同而双方又不签订确认书时有关信件、数据电文如何“签字”的问题,《合同法》仍未予以解决。

  按照刑法第二百二十四条的表述,合同诈骗发生于签订、履行合同过程。而《合同法》的有关规定决定了签订的对象只能是合同书和合同确认书,信件尤其是数据电文不能适用“签订”,“采用数据电文形式成立合同的,如电报、电传、电子邮件等,其特点是要约人和受要约人不在同一地点,承诺要通过电报、电传等传送方式送达,这就决定了在技术上不能用签字或者盖章的方法来表示效力。对于这种形式的承诺,合同法规定到达要约人时生效,合同随之成立,不存在签字或者盖章问题”。[8]显然,刑法第二百二十四条“签订”的概念与《合同法》书面形式的规定产生了错位,这就涉及到对传统签字观念进行更新的问题。

  有学者认为,签字问题说到底是一种认证问题,传统签字实际上要求的关键在于它所用的符号“是否为当事人带着认证该书面文件的明确目的而签署或采用的”,而不在于是否为当事人手书的完整的签名。换言之,“签字”不一定要由签署者亲笔白纸黑字地写上,而是可以使用某种同样具有独特性的符号来代替。事实上,已经有许多国家的国内立法及一些国际公约对“签字”作了广义的解释。例如,美国《统一商法典》规定,“电报可以构成业经签字的书面文件,只要它使用了业经授权的方式认证发电人。代码也可以构成此种认证。”而联合国《电子贸易示范法》第七条则对“签字”问题作了如下规定:“法律要求有一个签字,则对于一项数据电文而言,倘若情况如下,即满足了该项要求:(a)使用了一种方法,来鉴定该人的身份,并且表明该人认可了数据电文内的信息;和(b)从所有情况看来,包括根据任何相关协议,所用方法是可靠的,对生成或传送数据电文的目的来说也是适当的。”这些国内、国际的立法实际上是将“签字”的含义扩大到所有可以鉴定信息发端人并表明发端人认可该信息的方法。

  [9]实际上,我国《合同法》立法过程也曾涉足广义签字问题。《合同法》(建议草案)第二十五条第二款规定:“书面合同自双方当事人签字或者盖章时成立。”第二十八条规定:“‘书面’包括信件、电报、电传及传真,以及一切可以保留所载信息并能够被有形复制出的方式。‘签字’是指当事人及其授权代表的亲笔签名,或者在运用电脑等机器的情况下,能识别信息传递的合理方法。”[10]但是,《合同法》最终并未采纳草案中对签字的这些相关规定。这样,在法律对“签字”无任何特殊定义的情况下,对其理解就只能从字面上考虑。根据刑法罪刑法定原则,非合同书、合同确认书的书面形式也就被排除在合同诈骗罪之外。而这无疑忽视了市场交易的实际情况及其发展趋势,与立法精神相违背。

  针对签字问题,笔者认为,可以采取两种方案予以应对:(1)直接将刑法第二百二十四条的“签订”改为“订立”,完全抛开签字包袱;或者(2)对“签订”作广义的司法解释。即参考《合同法》草案,将“签字”界定为:当事人及其授权代表的亲笔签名,或者在运用电脑等机器的情况下,能识别信息传递的合理方法。这样刑法第二百二十四条的“签订”问题在将合同界定为书面形式前提下也能得到最终解决。 (蔡刚毅福建省石狮市人民检察院)9、合同诈骗犯罪的成本分析与预防在合同诈骗犯罪这一典型的经济犯罪类型中,犯罪的实施一般不是基于突然发生的感情冲动,犯罪分子在犯罪前通常要通过周密的、精细的分析和计算,进行犯罪行为的成本收益预测,权衡得失,选择是否实施诈骗,如何实施诈骗,尤其是在巨额诈骗案件中犯罪分子“理性经济人”的特点和智能性的特点表现得理更为突出。如果犯罪成本大于犯罪收益,犯罪则无利可图,犯罪将被扼制。因此研究合同诈骗犯罪的成本,通过提高犯罪成本而防范合同诈骗犯罪,具有重大的理论和实践意义。

  一、合同诈骗犯罪的成本构成及成本影响因素合同诈骗犯罪的成本(C),是指犯罪分子实施合同诈骗犯罪行为的全部支出,包括现实的支出和未来可能的支出1,具体包括:合同诈骗过程中的时间、劳动、费用开支(C11);法律制裁的风险(C22);合法经营的可得收益(C33);社会对犯罪分子评价的减损和犯罪分子自身的心理道德损失(C44),那么合同诈骗犯罪的成本C的形式定义可经表述为:C=C11+C22+C33+C44(一)合同诈骗过程中的时间、劳动和费用开支合同诈骗过程中的时间、劳动和费用开支构成了犯罪分子的直接支出,其大小取决于三个方面的因素。[page]

  一是诈骗方的资本信用等真实信息的市场公开程度,若公开程度则诈骗不易得逞。二是缔约对物的缔约能力、防诈骗能力和谨慎注意程度。近年来的合同诈骗犯罪案件中,单位受害人大大多于个人受害人,其中又以国有企业居多。究其原因与个人对自己财产所尽之较大谨慎注意不无关系。2三是私法为合同缔结过程中防范诈骗所提供的防范措施。合同诈骗以合同的存在为前提,与合同纠纷联系紧密,在诈骗结果发生前或诈骗得以确认前,无法确定合同的违法和无效,合同对即使是善意的一方仍然有约束力,如何使善意一方既能防止诈骗,避免因自己单方履行合同而受损失,又不致于因自己不履行合同而承担违约责任,私法规范必须提供救济的手段。例如:新合同法第66条规定同时履行抗辩制度和第68条规定的不安抗辩制度就有利于防范合同诈骗,使诈骗不易得逞而提高犯罪成本。

  (二)法律制裁的风险

  合同诈骗犯罪的法律制裁涉及私法责任(主要是赔偿受害人损失)和公法责任(主要是刑罚制裁)。法律制裁之目的,不仅在于对已然之违法犯罪的惩罚和对已经犯了罪的人的教育改造,也在于震慑意欲实施犯罪的人,使他们慑于刑罚之苦而放弃为恶的冲动,从而遏制即将发生的违法犯罪,即立足于对已然犯罪的惩罚,着眼于未然犯罪的预防,法律制裁的风险对预备犯罪的人构成了威慑力。

  法律制裁的威慑力与制裁的严厉性、确定性、及时性三个要素有着密切的函数关系。

  法律制裁的风险=f(严厉性×确定性×及时性)刑罚的严厉性通过对犯罪构成的严格程度和法定刑的种类及幅度表现出来,即将什么样的行为定为犯罪。对犯罪规定什么样的刑罚种类和幅度。严厉性是刑罚制裁的首要特征,任何其它制裁手段,其严厉性都不如刑罚制裁,刑罚制裁正是因为具有这种最为严厉的强制性才使其功能得以发挥而有存在的必要。但是刑罚的严厉性不是随意的,其过与不及,即犯罪界限划定得过大或过小,相应的刑罚种类和幅度规定的过于严厉或轻缓,都会导致刑法资源的浪费或者投入不足,导致刑罚功能的扩张或低下,均不足龋刑罚过于严厉则会对犯罪人造成不必要不应有的伤害,导致犯罪人对社会的仇恨与报复,不利于其悔过自新、回归社会,而且过于严厉的刑罚也会遭到公众的不满和抵制,不能得到公众的支持;相反,如果严厉性不足,则会激发犯罪人的蔑视心理,不足以形成威慑,妨碍刑罚功能的发挥。

  提高刑罚的严厉性的方法主要是放宽犯罪构成要件和提高法定刑,然而形诸法律文件中的法定刑范围并不足以威慑犯罪分子,他们更加关注罚与实施犯罪行为之间是否具有必然性,即犯罪受惩罚的概率以及适应刑罚与实施犯罪的时间间隔,也就是刑罚的确定性和及时性。

  刑罚的确定性,表现为发现犯罪并对犯罪适用刑罚的概率,反映的是犯罪受到制裁的现实可能性,刑罚的威慑力不仅在于刑罚的严厉程度,还在于现实中刑罚适用的必然性程度。正如列宁曾经指出的:“惩罚的警戒或作用,决不是仅看惩罚得严厉与否,而是看有没有人漏网。”3即是否作到了执法必严,违法必究。

  刑罚的及时性,表现为适用刑罚与实施犯罪之间的时间差。及时地惩罚犯罪,在人们对犯罪的危害记忆犹新的时候就展现犯罪与刑罚之间因果联系的必然性,有利于提高刑罚的威慑力,有利于减少受害人的损失。同时可阻止犯罪分子继续实施新的犯罪,防止其养成犯罪恶习,减少其对社会的危害。

  法律制裁的风险,构成了犯罪成本最主要的组成部分,它与刑罚的严厉性、确定性、及时性有着正比例的函数关系,即严厉性、确定性、及时性越高,制裁的风险越大,犯罪成本自然也越高。

  (三)合法经营的可预期收益

  市场主体选择合同诈骗行为,是以放弃合法经营的收益为代价,合法经营的正常可预期收益构成了合同诈骗的机会成本,也叫选择成本。如果社会投资环境好,合法营利渠道多,合法经营的可预期收益率高,则放弃合法经营而选择合同诈骗的机会成本就高,故而将会有较少的人选择合同诈骗。反之,若合法经营阻力重重,丛生如棘,预期利润率低,则合同诈骗的欲望将膨胀,动因将增加。合同诈骗犯罪的收益(I)=合同诈骗犯罪的直接所得(I1)-诈骗过程的直接支出(C1)-付出同样支出从事合法经营的收益(C3)。若(C3)增大,则I相对减小,若C1+C3接近或者等于、大于I1时,选择合同诈骗就将是“不划算”的,甚至是极亏本的。

  合法经营收益率的影响因素较多。主要有:法律对合法经营的保护力度税收及各项政府的管理费用负担、经济周期、市场不确定性因素等。当前,税外收费名目较多,使企业不堪重负。另外,企业对各类许可证和专项审批规定过细过繁,反映强烈。

  (四)社会对犯罪分子评价的减损和犯罪分子自身的心理道德损失犯罪分子实施合同诈骗的最终目的在于改善自己的生活,提高自己的效用。而在生活的效用函数中,来自社会的评价,内心道德的自我评价,良心的安适或谴责占据一定的份额。若此种精神的、道德的、社会的评价在社会公众生活效用函数中所占比例越大,则犯罪的成本越高,犯罪的欲望越降低、动因越校这一成本主要是受社会道德状态影响。除此之外,另一重要因素是人口流动性等社区结构状态4。在社区结构较为稳定,人口流动性较小的地方,人群中彼此较为熟悉,道德的束缚力强;反之,道德的束缚力弱,犯罪率也将随之率低或升高。

  近年来我国社会道德控制力减弱与社会转型密不可分,一是在农村城市化和城市现代化的过程中,大批人口由农村走向城市,人口流动频繁,人际交往的频度和强度减弱,社区结构稳定性减弱,在由“熟人的社会”变成“陌生人的社会”的过程中,社区的凝聚力减弱,城市社区生活趋于个性化,道德的、舆论的约束力、控制力减弱5。二是新旧经济体制交替过程中,原来的工作单位、组织纪律等社会规范的约束力减弱。三是腐败现象和不正之风不仅仅削弱政府的组织性和工作效率,更严重的后果是腐蚀着全社会的道德风尚,导致社会道德颓废。

  二、提高合同诈骗犯罪的成本,预防合同诈骗犯罪的具体措施(一)提高市场主体的缔约能力、防诈骗能力,加强自我防范市场主体对缔约对手资信状况的了解和保持谨慎注意,是防止合同诈骗的第一步。针对当前单位受骗多于个人受骗,国有资产受骗多于私人资产受骗的现象,及受骗方工作人员与诈骗方内外勾结进行诈骗的现象,国有企、事业单位应进一步完善岗位责任制、项目责任制等多种形式的经济责任制,加强内部控制管理,在企业内部建立健全的财务管理制度,严格执行国家的财政、会计制度,对于签订合同的预付款、定金,实行会计监督,经济往来坚持钱货两清原则,使财会工作规范化、制度化,以防止犯罪分子利用预付款、定金进行诈骗犯罪。加强企业内部的人事管理制度,建立必要的人事档案,对于有前科、劣迹的人应审慎录用。,同时做好私法与公法的协调,在民法、公司法中应增加和完善从业人员对业主的忠实诚信义务的有关规定,完善有关职务代理法律责任的规定。市场主体应通过学习,掌握运用抵押、质押、留置、不安抗辩、同时履行抗辩及行使合同撤销权等法律途径,防止受骗,减少损失。[page]

  市场主体在签订合同前应对缔约对手进行选择与调查。调查对方的资信状况,主要包括:第一,对方的经济状况,如注册资本、实有资本、资产负债情况、经济效益情况、经营内容经营水平、生产能力和技术设备等;第二,对方的商业信誉情况,如产品质量、履约能力及以往的履约率等。对资信状况的调查,一般可通过下列途径进行:第一,通过银行调查,这是在国内贸易和国际贸易中常用的方法;第二,通过工商行政管理机关或专业性咨询机构进行调查;第三,通过当地的律师事务所进行调查;第四,在国际贸易中,可通过驻外机构进行调查;第五,通过与其有贸易关系的第三方进行调查。

  (二)作好市场主体有关信息的公开

  现代企业信用的核心是资本信用,为保证交易安全,我国具有较系统的工商登记管理制度;公司法规定了法定最低注册资本金制度,规定了上市公司的信息披露制度;规定了关联企业、关联交易的特定会计准则,其目的在于尽量公开与市场主体资信状况相关的信息,并通过广告法规定了广告应当具有的真实性,防止通过广告发布虚假信息。然而,现实中企业虚假出资、注册资金不实、发布虚假信息、中介服务机构出具虚假证明文件的情况屡有发生。企业多立帐户,纳税帐户与管理帐户、存款帐户与支付帐户之间不统一的情况严重,有关部门之间缺乏信息沟通,极大地阻碍了市场信息的公开。为交易安全计,上述领域应进一步整顿,使之规范化,如严格执行公司的成立条件,必要时可“揭开公司的面纱”,直接追究公司设立人的责任等。

  (三)通过提高刑罚的确定性和及时性,加大法律制裁的威慑力我国新刑法将合同诈骗从作为侵犯财产罪之一的诈骗罪中分离出来,单列罪名,归入破坏社会主义市场经济秩序罪中的扰乱市场秩序罪中。新刑法第224条关于合同诈骗罪的规定,与旧刑法第151、152条相比,法定刑下限由“五年以下有期徒刑、拘役、管制”变为“三年以下有期徒刑、拘役”;上限为“无期徒刑”,没有变化;增加了“罚金”刑,反映了对经济犯罪加强财产处罚的现代刑罚趋势。

  在刑罚严厉性既定的情况下,刑罚的确定性和及时性对于刑罚的威慑力至关重要。就合同诈骗而言,发现犯罪和确定犯罪分子并不难,难点在于犯罪分子大多潜逃而使刑罚难以及时实施,而当刑罚最终确定实施的时候,犯罪分子通常已将赃款藏匿或挥霍,致使受害人的损失无法弥补。正因为如此,刑罚的确定性和及时性对于合同诈骗犯罪的惩治和预防而言,意义尤为重大。

  提高刑罚的确定性和及时性的关键在于司法队伍提高素质,提高工作效率,严格执法。否则受害人将由于追究犯罪旷日持久,费用高昂,而丧失对公力救济的信赖,不愿配合,而使追究打击犯罪更加困难。因此,公安、检察机关不断提高侦察破案的效率,提高调查取证的能力,审判机关及时作出判决,各地司法部门应克服地方保护主义,配合协作,解决执行难的问题,使罪犯尽可能快地受到刑罚的制裁。

  (四)增进国际间司法交流与合作,惩治和预防跨国合同诈骗犯罪随着我国改革开放的发展,对外贸易、海外投资等国际经济活动日益增加,跨国合同诈骗日益引起人们的重视。国际刑事司法协助与合作是有效防止和控制跨境、跨国犯罪的重要措施和手段。通过加强国际间的司法交流和合作,缔结双边、多边条约的形式,确立“或引渡或审判原则”,十分必要。该原则的基本含义是:对于国际公约、多边或双边条约所列的国际性犯罪行为,各缔约国如在其领土内发现被指控的犯罪,有义务予以惩治,要么将罪犯引渡到对其有管辖权且提出了引渡请求的国家,要么在不引渡的情况下,将罪犯提交本国主管当局起诉。积极开展跨国犯罪的研究,努力探索未来新形势下控制和打击跨国合同诈骗犯罪的有效对策,是摆在我们面前的一项重大课题。

  (五)推动社会改革,为合法经营创造良好的法制环境社会本体(具体讲就是社会的制度、经济、文化等结构)的建设和完善,是社会自我克服犯罪的物质基础和精神基础6。较长一段时间以来,乱收费、乱罚款,乱摊派,腐败和吃拿卡要,及低工作效率,官僚主义作风,“不行贿办不成事”等问题,不但使合法经营得不到应有的保护,而且使其负担加重,合法经营的预期收益率大大下降,从而激发了一些人铤而走险进行经济犯罪活动。这是经济犯罪较为深刻的社会根源之一,是靠刑罚所无法根本克服的社会问题。必须深化政治体制改革,在当前的政府机构改革过程中,要进一步转换政府职能,规范约束政府管理行为,政府机构各项收入透明化、公开化,加强廉政建设7。另外,由于公权力的介入所形成的企业之间的不公平竞争及行政垄断等都不利于企业的合法经营。总之,要通过改善投资的法制环境,使合法经营者有利可图。

  (六)提高商业道德,重建市场信用

  预防犯罪的历史和现实一再表明优良道德对预防犯罪的作用是必不可少的。合同诈骗不仅是信用危机,也是道德危机。中华民族是一个具有良好道德传统的优秀民族,然而在经济转轨、社会转型的历史大变革时期,各种思想观念,各种道德规范正在激烈地争斗和较量。我们既不能不切实际地鼓吹小农经济下“耻于言利”的道德准则,因为它已为历史所淘汰而不能适应市场经济的需要;也不能提倡“人不为己天洙地灭”的极端个人主义、拜金主义思想。新型的社会主义商业道德,其基本目标是促使市场主体现性地追求自身利益,其核心是在市场经济活动中寻求义与利的平衡,个人利益与他人利益的协调,局部利益与整体利益的协调。符合全社会每个人利益的诚实信用原则,其确立和深入人心,既需要法制的保护,也需要漫长的市场碰撞、磨擦、冲突、选择和积淀。坚持不懈地进行法制教育,进行社会主义道德教育,进行精神文明建设,保障经济与社会协调发展,正确引导社会文化变革,实现社会价值的重整,对于预防合同诈骗犯罪具有深远的意义。